Die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – Auswirkungen auf die Personalpraxis durch Einführung des Arbeitgeberverfahrens

Nach derzeitigem Stand wird – nach zwischenzeitlicher Verschiebung – zum 1. Januar 2023 die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung („eAU“) nun vollständig eingeführt. Arbeitgeber* bzw. Personalverantwortliche müssen sich auf die gesetzlichen Änderungen vorbereiten, da sie zu einem veränderten Umgang mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung („AU“) führen werden. Zudem sind die bestehenden vertraglichen und kollektivrechtlichen Regelungen zu überprüfen und gegebenenfalls an die neuen gesetzlichen Vorgaben anzupassen.

Aktuelle Handhabung

Aktuell sind Arbeitnehmer noch dazu verpflichtet, ihrem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, haben die Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über die festgestellte Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer – spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag – vorzulegen. Mit der ärztlichen AU soll grundsätzlich die Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Arbeitgeber nachgewiesen werden. Bisher wird die AU in Papierform vom Arzt ausgestellt und an den Arbeitnehmer übergeben. Dieser legt die Bescheinigung wiederum als Nachweis für die Arbeitsunfähigkeit – soweit seine Arztpraxis noch nicht an der elektronischen Übertragung teilnimmt – vor.

Mit Einführung der nächsten Digitalisierungsstufe (Arbeitgeberverfahren) wird sich dieser Prozess verändern.

Einführung der eAU

Bereits im Jahr 2019 beschloss der Bundestag im Dritten Bürokratieentlastungsgesetz die Einführung einer eAU. In einem ersten Schritt erfolgte die elektronische Datenübertragung lediglich zwischen den an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten und den Krankenkassen (erste Stufe bzw. Arbeitnehmerverfahren).

In einem weiteren Schritt soll nun ab dem 1. Januar 2023 auch für die arbeitsvertragliche Seite zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die papierlose Form der eAU umgesetzt werden (Folgestufe bzw. Arbeitgeberverfahren).

Zu diesem Zweck sind die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen nach § 295 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V gehalten, die von ihnen festgestellten Arbeitsunfähigkeitsdaten eines Arbeitnehmers an die zuständige gesetzliche Krankenkasse zu übermitteln. In einem zweiten Schritt erstellt dann die zuständige Krankenkasse nach § 109 Abs. 1 SGB V (in der ab 1. Januar 2023 geltenden Fassung) nach Eingang dieser Arbeitsunfähigkeitsdaten eine Meldung zum Abruf für den Arbeitgeber. Die Meldung hat

• den Namen des Beschäftigten,
• den Beginn und
• das Ende der Arbeitsunfähigkeit,
• das Datum der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit sowie
• die Kennzeichnung als Erst- oder Folgemeldung

zu enthalten.

Dieselben Grundsätze gelten für eine Arbeitsunfähigkeit im Rahmen eines stationären Krankenhausaufenthaltes (§ 109 Abs. 3 lit. a SGB IV) sowie im Rahmen von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten (§ 109 Abs. 3 lit. b SGB IV).

Zur Umsetzung dieser Grundsätze hat der GKV-Spitzenverband mit Wirkung zum 1. Juli 2022 die sog. „Grundsätze für die Meldung der Arbeitsunfähigkeitszeiten im Rahmen des Datenaustausches“ (abrufbar unter https://www.gkv-datenaustausch.de) erstellt. Ziffer 2.1 dieser Grundsätze sieht vor, dass ein Abruf der eAU bei der Krankenkasse durch den Arbeitgeber nur erfolgen darf, wenn dieser zum Erhalt der Daten berechtigt ist. Eine Berechtigung liegt vor, sofern

• für die angefragten Zeiträume ein Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers bei dem anfragenden Arbeitgeber bestand und
• der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die abzurufende Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorab mitgeteilt hat.

Damit kommt der Anzeigepflicht des Arbeitnehmers im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG zukünftig eine noch größere Bedeutung zu als bisher.

Hinweis

Zu den dem Arbeitgeber zu übermittelnden Angaben gehört zukünftig nicht mehr die Information, von welchem Arzt die Arbeitsunfähigkeit festgestellt wurde. Damit bleibt offen, zu welcher Fachrichtung dieser Arzt gehört. Zudem kann der Arbeitgeber nicht mehr einfach prüfen, ob eine Fortsetzungserkrankung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG vorliegt oder nicht. Um dies prüfen zu können, muss der Arbeitgeber nunmehr einen Abgleich bei der zuständigen Krankenkasse anfordern. Erst dann kann er die Dauer der Entgeltfortzahlungsansprüche des Arbeitnehmers prüfen. Dies hängt damit zusammen, dass Ärzte in der Regel stets eine Erstbescheinigung ausstellen, wenn eine zeitliche Zäsur vorliegt, und zwar unabhängig davon, ob ein Zusammenhang zwischen den Erkrankungen besteht.

Nachweispflicht versus Feststellungspflicht 

Wie bereits dargestellt, trifft den Arbeitnehmer derzeit eine Anzeige- und eine Nachweispflicht. Die Nachweispflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG wird nun ab dem 1. Januar 2023 durch eine Feststellungspflicht ersetzt. Zu diesem Zweck regelt § 5 Abs. 1 lit. a Satz 2 EFZG (in der ab 1. Januar 2023 geltenden Fassung), dass die Arbeitnehmer verpflichtet sind, das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und sich eine ärztliche Bescheinigung aushändigen zu lassen.

Damit ist der Arbeitnehmer ab dem 1. Januar 2023 nur noch verpflichtet, einen Arzt aufzusuchen, der dann über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit entscheidet. Diese Feststellungspflicht gilt – genauso wie die jetzige Nachweispflicht – erst dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage andauert. Allerdings kann der Arbeitgeber – wie bislang auch – die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit früher verlangen (§ 5 Abs. 1 lit. a Satz 2 EFZG n. F. in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG n. F.).

Zudem ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich vom behandelnden Arzt eine ordnungsgemäße AU aushändigen zu lassen. Nach der Gesetzesbegründung soll diese AU in Papierform lediglich in Störfällen dazu dienen, das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (§ 3 EFZG) nachweisen zu können. Zu solchen Störfällen gehört insbesondere die fehlgeschlagene Übermittlung im elektronischen Verfahren.

Persönlicher Anwendungsbereich

Die Ablösung der Nachweispflicht durch die neue Feststellungspflicht gilt jedoch nicht für alle Arbeitnehmer, sondern nur für diejenigen, die Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung sind. Sie hat keine Bedeutung für privat versicherte Arbeitnehmer.

Ferner gelten diese neuen Regelungen nach § 5 Abs. 1 a Satz 3 Nr. 1 EFZG n. F. nicht für Personen, die in einer geringfügigen Beschäftigung im Sinne des § 8 a SGB IV in Privathaushalten tätig sind.

Sie gelten nach § 5 Abs. 1 a Satz 3 Nr. 2 EFZG n. F. ebenfalls nicht, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch Ärzte festgestellt wird, die nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, da diese von der Übermittlungspflicht des § 295 Abs. 1 Satz 1 SGB V nicht erfasst werden.

Räumlicher Anwendungsbereich 

Der räumliche Geltungsbereich der Regelungen zur eAU ist auf das Inland beschränkt.

Zwar muss der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit, die im Ausland beginnt, dem Arbeitgeber ebenfalls eine AU vorlegen, da § 5 Abs. 2 EFZG, der Einzelheiten zur Erkrankung im Ausland enthält, insoweit keine Sonderregelungen beinhaltet. Da die ausländischen Ärzte jedoch nicht an der deutschen vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, verbleibt es aufgrund der Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 1 a Satz 3 Nr. 2 EFZG n. F. bei der Verpflichtung, eine AU in Papierform vorzulegen, sofern hierfür die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

Unveränderte Anzeigepflicht des Arbeitnehmers 

Auch wenn die Nachweispflicht durch die Feststellungspflicht abgelöst wird, bleibt es weiterhin bei den bestehenden Regelungen zur Anzeigepflicht der Arbeitsunfähigkeit. Hier gibt es gegenüber der alten Regelung im neuen § 5 EFZG keinerlei Änderung.

Der Arbeitnehmer ist unverändert verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Darüber hinaus besteht diese Anzeigepflicht nicht nur bei dem erstmaligen Beginn der Arbeitsunfähigkeit, sondern auch in dem Fall, dass die Arbeitsunfähigkeit länger andauert, als vom behandelnden Arzt ursprünglich festgestellt. Damit erlangt die Anzeigepflicht eine größere Bedeutung: Der Arbeitgeber kann nämlich nur dann die Arbeitsunfähigkeitsdaten von der zuständigen Krankenkasse abrufen, wenn er überhaupt Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers erhält.

Stolperfallen 

Naturgemäß kämpft auch diese neue Rechtslage noch mit ungeklärten Fragen. Diese betreffen insbesondere den Umgang mit Störfällen und den Mitteilungspflichten der Arbeitnehmer.

Lediglich auf den ersten Blick scheint alles klar, wie z. B. bei einer fehlgeschlagenen Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsdaten im elektronischen Verfahren. Laut der Gesetzesbegründung trifft die Nachweispflicht für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit nach wie vor den Arbeitnehmer. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch dessen künftige Verpflichtung, sich weiterhin eine AU in Papierform aushändigen zu lassen.

Doch wie lässt sich dies mit § 7 EFZG in Einklang bringen? Nach wie vor ist der Arbeitgeber berechtigt, sich zu weigern, das Arbeitsentgelt fortzuzahlen, solange ein Arbeitnehmer die „von ihm vorzulegende“ ärztliche Bescheinigung nicht vorlegt. Der Gesetzgeber hat es versäumt, diese Vorschrift gemeinsam mit § 5 Abs. 1 lit. a EFZG n.F. zu ändern und in § 7 EFZG nun statt auf die fehlende Vorlage der AU auf die fehlende Erfüllung der Feststellungspflicht abzustellen.

Liegt damit also eine planwidrige Regelungslücke vor? Kann man sich hier mit einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift behelfen? Eine entsprechende Anwendung und damit ein Leistungsverweigerungsrecht, könnte man eventuell annehmen, wenn die fehlende Übermittlung auf ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Dies könnte z. B. dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit erst gar nicht vorgenommen hat. Dies ist jedoch eine gewagte Konstruktion, zumal der eindeutige Wortlaut der gesetzlichen Regelungen hier wohl entgegensteht. Da der Arbeitnehmer nach der obligatorischen Einführung der eAU aufgrund § 5 Abs. 1 lit. a Satz 1 EFZG n. F. regelmäßig keine Nachweispflicht nach § 5 Abs. 1 EFZG mehr trifft, kann ihm gegenüber dieses Leistungsverweigerungsrecht nicht eingreifen. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die Verletzung der Feststellungspflicht ist aufgrund des eindeutigen Wortlauts (wohl) nicht möglich, zumal sie für die Arbeitnehmer, die nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des § 5 Abs. 1 lit. a Satz 1 EFZG n. F. fallen, weiter gilt.

Gleichwohl sollte die (zu erwartende) Rechtsprechung zu diesem Punkt genau im Auge behalten werden.

Hinweis

Es ist zu überlegen, ob der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt für die Tage, an denen der Arbeitnehmer fehlt, ohne dass dem Arbeitgeber hierfür ein Grund bekannt ist, vorerst nicht zahlt. Kommt der Arbeitnehmer dann seiner Feststellungspflicht nach und erhält der Arbeitgeber deshalb von der Krankenkasse im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit die entsprechenden Daten, zahlt er das entsprechende Arbeitsentgelt nach.

Bei Arbeitnehmern, die kein Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung sind, bleibt es bei dem gesetzlich geregelten Leistungsverweigerungsrecht, da diese Personengruppe – weiterhin – die Nachweispflicht trifft, sofern die 3-Tage-Grenze des § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG überschritten ist, oder der Arbeitgeber wirksam eine frühere Vorlage der AU verlangt hat. In allen anderen Fällen wird der Arbeitgeber zunächst Entgeltfortzahlung leisten zu müssen, auch wenn er die fehlende Kenntnis der Arbeitsunfähigkeitsdaten selbst nicht zu vertreten hat, sondern die Krankenkasse oder der behandelnde Arzt.

Sollten die Arbeitgeber nunmehr auf die Idee kommen, ihre Arbeitnehmer vertraglich zur Vorlage der AU in Papierform zu verpflichten, wäre dies unseres Erachtens rechtlich nicht zulässig. Nach § 12 EFZG kann u. a. nicht von § 5 EFZG zulasten eines Arbeitnehmers abgewichen werden. Eine derartige nachteilige Abweichung wäre die Verpflichtung des Arbeitnehmers, entgegen der neuen gesetzlichen Regelung des § 5 Abs. 1 lit. a EFZG weiter die Arbeitsunfähigkeit durch AU nachweisen zu müssen. Aus denselben Gründen dürfte es auch nicht möglich sein, eine solche Regelung wirksam in eine Betriebsvereinbarung oder einen Tarifvertrag aufzunehmen. Entsprechende Regelungen wären aufgrund eines Verstoßes gegen § 12 EFZG nach § 134 BGB unwirksam.

Letztlich ist abzuwarten, ob die Gerichte eine Mitteilungspflicht der Arbeitnehmer hinsichtlich der Identität des die Arbeitsunfähigkeit feststellenden Arztes annehmen werden. Anders als bisher werden die Arbeitgeber hiervon in der elektronischen Meldung durch die Krankenkassen nämlich nicht mehr in Kenntnis gesetzt. Eine entsprechende Mitteilungspflicht scheint sachgerecht, da die Arbeitgeber anderenfalls kaum noch die Möglichkeit hätten, den hohen Beweiswert einer AU zu erschüttern. Dies betrifft etwa die Fälle, in denen ein Arzt durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten AU auffällig geworden ist.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates 

Dem Betriebsrat steht grundsätzlich kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Erfüllung der Anzeige-, Nachweis- und Feststellungspflichten der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit zu. Ein zwingendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bezüglich der Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb scheidet aus, soweit eine gesetzliche Regelung besteht. Derartige gesetzliche Vorschriften bestehen für die Anzeigepflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG und für die Nachweis- bzw. Feststellungspflicht des Arbeitnehmers nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG bzw. § 5 Abs. 1 lit. a Satz 1 EFZG n. F.

Eine wichtige Ausnahme ergibt sich jedoch aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG im Falle einer weiter bestehenden Nachweispflicht und nach § 5 Abs. 1 lit. a Satz 2 EFZG n. F. in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG mit Einführung der Feststellungspflicht.

Demnach ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung bzw. die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit früher zu verlangen, als dies in § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG vorgesehen ist. Macht der Arbeitgeber von dieser Möglichkeit generell Gebrauch, ist hierbei das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu beachten. Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn es sich nicht um einen kollektiven Tatbestand handelt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitgeber dies nur in einem konkreten Fall verlangt.

Hinweis

In den entsprechenden Betriebsvereinbarungen sollte zwischen der Feststellungspflicht und der Nachweispflicht hinsichtlich der persönlichen Anwendungsbereiche unterschieden werden.

Handlungsempfehlungen 

Als Arbeitgeber bzw. Personalverantwortlicher sollten Sie sich nun auf die Einführung der eAU vorbereiten und Ihre Mitarbeiter über die neuen Regelungen informieren. Zudem sollten Sie Ihre Musterarbeitsverträge an die neuen Regelungen anpassen, damit Sie bei Neueinstellungen gewappnet sind. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Gesetz künftig zwischen privat und gesetzlich krankenversicherten Arbeitnehmern differenziert und dass sich der Versicherungsstatus während des Arbeitsverhältnisses durchaus ändern kann. Auch die gesetzlichen Ausnahmen, insbesondere für Fälle der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen Nichtvertragsarzt, sind zu berücksichtigen. Ein bloßer Verweis auf das EFZG könnte gegen die EU-Richtlinie über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen verstoßen.

Zur Vermeidung von Missverständnissen weisen wir darauf hin, dass eine Anpassung der bestehenden Verträge mit gesetzlich krankenversicherten Arbeitnehmern grundsätzlich nicht zwingend erforderlich ist. Klauseln, die die alte Rechtslage abbilden, werden mit dem Jahreswechsel „nur“ nichtig. An die Stelle solcher Klauseln treten dann die neuen gesetzlichen Regelungen, wie sie bereits in § 5 Abs. 1 lit. a EFZG n.F. aufgenommen wurden.

Sie müssen jedoch beachten, dass die gesetzlichen Regelungen die Arbeitnehmer erst für den vierten Tag verpflichten, eine Arbeitsunfähigkeit feststellen zu lassen. Soweit Sie den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit generell früher bei der Krankenkasse abrufen möchten, ist eine entsprechende individualvertragliche Regelung zu treffen. In Unternehmen mit einem Betriebsrat ist bei einer solchen allgemeinen früheren Feststellungspflicht der Arbeitnehmer dessen Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu beachten.

Letztlich sollte die technische Umsetzung, insbesondere die Schaffung der erforderlichen IT-Schnittstelle mit den Krankenkassen, nunmehr in die Wege geleitet werden. Auch insoweit sollten Sie zumindest über ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nachdenken. Zudem müssen die personalbezogenen Prozesse angepasst werden. Zwar kann eine erneute Verschiebung der Einführung der eAU nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dennoch denken Sie daran: Aufgeschoben ist nicht aufgehoben. Sprechen Sie uns an, wir unterstützen Sie!

^*Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird bei Personenbezeichnungen und personenbezogenen Hauptwörtern die männliche Form verwendet. Entsprechende Begriffe gelten im Sinne der Gleichbehandlung grundsätzlich für alle Geschlechter. Die verkürzte Sprachform hat nur redaktionelle Gründe und beinhaltet keine Wertung.