Am 19. Januar 2021 ist die als „Digitalisierungsgesetz“ bekannte 10. Novellierung des „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung“ (GWB) in Kraft getreten. Mit dem Gesetz soll der deutsche Kartellrechtsrahmen zukunftstauglich gemacht werden und insbesondere wettbewerbsrechtliche Lösungsansätze für die Fragen der stetig voranschreitenden Digitalisierung der Wirtschaft bereitgestellt werden. Daneben wird das Kartellbußgeldrecht in Umsetzung EU-kartellrechtlicher Vorgaben der sogenannten „ECN+“-Richtlinie überarbeitet und es werden Anpassungen in der Fusionskontrolle, dem Kartellschadensersatz und im Kartellverfahren vorgenommen.
Lesen Sie nachstehend das Wichtigste zu den wesentlichen gesetzlichen Änderungen.
Verschärfung der Missbrauchsaufsicht, insbesondere in der Digitalwirtschaft
Insbesondere für marktmächtige Digitalunternehmen wie etwa Google, Amazon, Facebook und Apple bringt die 10. GWB-Novelle eine Verschärfung mit sich. Um die große Dynamik und das fortlaufende Wachstum von Plattformen frühzeitiger kontrollieren zu können, wird das Konzept der „Intermediationsmacht“ aufgenommen, der Zugang zu Daten als „essential facilities“ geregelt, weitergehende Eingriffstatbestände geschaffen, um im Einzelfall spezielle Verhaltenspflichten für große Plattformen anzuordnen oder Verbote auszusprechen und damit ein „Tipping“ bzw. „ins Monopol kippen“ von Märkten zu verhindern.
Bei der Feststellung der Marktmacht sieht der gesetzliche Rahmen als Beurteilungskriterien nun explizit vor, zu berücksichtigen, wie sich der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten auswirkt, und ob eine Plattform über eine marktanteilsunabhängige Intermediationsmacht verfügt, also inwieweit die Tätigkeit des Unternehmens Bedeutung für und Einfluss auf den Zugang Dritter zu Beschaffungs- oder Absatzmärkten hat.
Ferner werden spezielle Eingriffsmöglichkeiten des Bundeskartellamts für den Fall eingeführt, dass ein Plattformmarkt sich zu einem Monopol zu entwickeln droht, frühzeitig zu verhindern („Kippen“ des Marktes: „Tipping“). Ein Tipping von Monopol- oder zumindest „Konzentrations-“gefährdeten Märkten kann beispielsweise durch das Verbot der Behinderung von Plattformwechseln oder dem Verbot der parallelen Nutzung mehrerer Plattformen („Multi-Homing“) hervorgerufen werden. Das Bundeskartellamt kann es einem Unternehmen, bei dem anhand eines neuen gesetzlichen Kriterienkatalogs eine „überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb“ festgestellt wird, unter anderem untersagen, eigene Angebote auf der Webseite gegenüber denen von Wettbewerbern zu bevorzugen oder gesammelte wettbewerbsrelevante Daten zur Behinderung von Wettbewerbern einzusetzen. Um zeitliche Verzögerungen in der Umsetzung dieser Maßnahmen zu vermeiden, sind Beschwerden gegen Entscheidungen über diese neuen Eingriffsmöglichkeiten ausschließlich direkt beim BGH vorgesehen. Dies bringt mit Blick auf die dadurch entfallene Tatsacheninstanz sicherlich neue Herausforderungen mit sich.
Mit ähnlicher Begründung erhält das Bundeskartellamt unter reduzierten Anforderungen die Möglichkeit, einstweilige Maßnahmen gegen Zuwiderhandlungen gegen die deutschen Marktmachtregelungen oder gegen Art. 101 und Art. 102 AEUV anzuordnen. Voraussetzung dafür ist, dass eine Zuwiderhandlung überwiegend wahrscheinlich erscheint und die einstweilige Maßnahme notwendig ist, um den Wettbewerb zu schützen oder die Zuwiderhandlung eine unmittelbare Gefahr eines schweren Schadens für ein anderes Unternehmen darstellt. Eine Verteidigung kommt nur durch die Glaubhaftmachung einer unbilligen Härte in Betracht, die nicht durch überwiegende öffentliche Interessen geboten ist.
Schließlich werden die Regelungen für Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht dahingehend erweitert, dass die gesetzliche Definition der „relativen Marktmacht“ nicht mehr nur kleine und mittlere Unternehmen als abhängig schützt. Eine die relative Marktmacht begründende Abhängigkeit von einem anderen Unternehmen kann jetzt bei allen Unternehmen festgestellt werden und weitergehend auch eine für den Zugang zu Beschaffungs- oder Absatzmärkten erforderliche Vermittlungsleistung betreffen. In der Praxis bedeutet dies, dass der neue eingefügte Anspruch auf Zugang zu bestimmten Daten auch zugunsten großer Unternehmen gegenüber einem Unternehmen, die diese kontrolliert geltend gemacht werden kann, sofern die Zugangsverweigerung als unbillige Behinderung zu werten ist.
Die zahlreichen Neuerungen zeigen ein deutlich geschärftes Problembewusstsein, insbesondere gegenüber der Bedeutung von Daten in einer digitalen Welt. Sie werden aber ebenso eine Vielzahl interessanter Fragen aufwerfen.
Fusionskontrolle soll fokussiert werden
Als wesentliche Neuerung in der deutschen Fusionskontrolle gilt die Anhebung der Inlandsumsatzschwellen, die die Aufgreifschwellen für eine Anmeldepflicht beim Bundeskartellamt definieren. Zukünftig wird die erste Inlandsumsatzschwelle von EUR 25 Mio. auf EUR 50 Mio. und die zweite Inlandsumsatzschwelle von EUR 5 Mio. auf EUR 17,5 Mio. erhöht. Damit ist eine Reduzierung der Anzahl der jährlichen Fusionskontrollanmeldungen in Deutschland bezweckt, geschätzt um 25 bis 30 %, um den behördlichen Fokus mehr auf komplexe, tatsächlich kritische Fälle richten zu können. Maßgeblich für die Anwendung der neuen Umsatzschwellen ist – wie in der deutschen Fusionskontrolle auch sonst üblich – der Zeitpunkt des Vollzugs des Zusammenschlusses.
Zudem wird das Bundeskartellamt ermächtigt, Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen zu verpflichten, für den Zeitraum von drei Jahren jedes Zusammenschlussvorhaben auch unterhalb der Umsatzschwellen anzumelden, um sog. „Killer-Akquisition“ – insbesondere durch den Erwerb von Start-ups – zu verhindern.
Kartellschadensersatz wird gefördert
Der Bereich Kartellschadensersatz wurde wesentlich durch die letzte GWB-Novelle aus dem Jahr 2017 verändert, sodass der Gesetzgeber die Regelungen nun nur in geringerem Umfang nachzeichnet, insbesondere in Reaktion auf viel beachtete Entscheidungen des BGH zum Schienenkartell. Änderungen finden sich vor allem zugunsten von Klägern in Kartellschadensersatzprozessen: Die Kartellbetroffenheit von Rechtsgeschäften mit kartellbeteiligten Unternehmen wird nun gesetzlich widerlegbar vermutet, sofern diese sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich eines Kartelles fallen. Die Vermutung ist nicht auf direkte Abnehmer beschränkt, sondern auch auf indirekte Abnehmer anwendbar. Die Beweislast liegt damit ausdrücklich bei dem/den Beklagten. Eine Vermutung zu der Schadenshöhe hat allerdings ebenso wenig in der Gesetzesnovelle Niederschlag gefunden, wie eine Regelung zu Preisschirmeffekten („Umbrella“).
Verfahrensrecht
In „überschießender“ Umsetzung der europäischen „ECN+“-Richtlinie kommt es zu nicht unerheblichen Veränderungen auch im Bereich des Kartellbußgelds. Das Bundeskartellamt erhält zusätzliche weitreichende Ermittlungs- und Verfügungsbefugnisse, z.B. mit Blick auf Beschlagnahmerechte sowie den Umfang und die Adressaten von Auskunftsverlagen. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass natürliche Personen nunmehr im Fall, dass die Informationserlangung auf andere Weise wesentlich erschwert oder nicht zu erwarten ist, auch sich selbst belasten müssen. Als „Ausgleich“ dafür wird ein prinzipielles Beweisverwendungsverbot für ein gegen die auskunftsverpflichtete Person oder ein ihrer engen Angehörigen gerichtetes Strafverfahren nach dem GWB oder OWiG neu eingeführt. Ob dieses allerdings in der praktischen Umsetzung den rechtstaatlichen Anforderungen genügt, muss erst die Zukunft zeigen.
Kartellbußgeld
Mit Blick auf die Bußgeldverhängung wurden unter anderem die Voraussetzungen und Bemessungsregelungen durch die 10. GWB-Novelle neu geregelt und geordnet. Zur Berechnung von Geldbußen gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen sowie zur Bußgeldzumessung ist begrüßenswerter Weise nun eine Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen gesetzlich verankert: „vor der Zuwiderhandlung getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ sowie das Nachtatverhalten von Unternehmen kann bei der Zumessung des Bußgelds berücksichtigt werden. Weiterhin ist nunmehr auch die Kronzeugenregelung gesetzlich geregelt und nicht mehr in der mittlerweile aufgehobenen Bonusregelung des Bundeskartellamts zu finden. Auch wird für die Ermittlung des Gesamtumsatzes eindeutig der Umsatz definiert, der von allen natürlichen und juristischen Personen erwirtschaftet wird, die als wirtschaftliche Einheit operieren. Ob die detaillierteren Regelungen der Bußgeldzumessung zukünftig tatsächlich zu einer Auflösung der unterschiedlichen Gesetzesanwendung von Bundeskartellamt und OLG Düsseldorf und des damit einhergehenden Rechtsstaatsdefizits führen, bleibt abzuwarten. Die Ermittlung des tatbezogenen Umsatzes als nunmehr festgeschriebenes Bußgeldzumessungskriterium bleibt voraussichtlich mit einer Beweisaufnahme verbunden. Festzuhalten bleibt in jedem Fall, dass bestimmte Verfahrensverstöße, insbesondere im Zusammenhang mit Auskunftsersuchen, zukünftig mit einem höheren Bußgeld von bis zu 1% des weltweiten Konzernumsatzes sanktioniert werden können.
